La determinación del momento procesal para que por parte del juez instructor se acuerde elevar exposición razonada al órgano competente para investigar a un aforado (Tribunal Superior de Justicia o Tribunal Supremo) ha sido una materia ampliamente debatida, más incluso en el foro público que en el jurídico. No en vano, durante las dos últimas décadas de clara judicialización de la vida política y la exigencia de dimisiones para los entonces imputados -ahora, investigados- en los diversos casos de corrupción descubiertos tras la crisis de 2008, la elección del momento en que el juez instructor ordinario debe elevar su exposición razonada no es baladí.

El Tribunal Supremo ha venido remarcando cada vez que ha tenido ocasión que el aforamiento no es un privilegio, pero pese a ello -o, junto con ello- ha fijado criterios más o menos rígidos para esa suerte de solicitud de imputación de aforados que hace el juez instructor. Tiene dicho la Sala Segunda que la exposición razonada solo será procedente cuando aparezcan indicios de responsabilidad (ATS 29 de febrero de 2024), exigiéndose un nivel de indicios cualificado, de manera que la determinación de la competencia del Tribunal Supremo o, en su caso, del correspondiente TSJ, por seguirse la causa contra aforados debe ser restrictiva (STS 277/2015), especialmente en los procesos que se siguen también frente a no aforados. Añadía, también, la Sala que no basta cualquier sospecha o conjetura. No son suficientes las posibilidades, más o menos cercanas, o las alusiones indirectas.

En otras palabras, si bien el aforamiento no es un privilegio, sí es una garantía de que el momento de la imputación solo llegará, especialmente en instrucciones penales donde se investiga también a personas que no están aforadas, cuando el conjunto de indicios contra la persona aforada sea sólido o, al menos, tan sólido como para que el juez instructor, al declinar su competencia, exponga las razones que deberían determinar la imputación del aforado, anticipando en cierta medida lo que le corresponderá hacer al propio órgano competente para instruir al aforado en un momento procesal mucho más tardío, con el procesamiento.

Fruto de esta interpretación, algunos jueces de instrucción han adoptado decisiones creativas, como la de invitar al aforado a concurrir voluntariamente al proceso para declarar con las garantías de los investigados, pero sin serlo. Al menos, así lo he visto en varios procedimientos recientes en que intervengo como abogado. Esta solución, aunque dudosa desde un punto de vista doctrinal, resuelve en cambio el problema práctico de las instrucciones mediáticas en las que se causa un perjuicio -la pena de telediario– al aforado que, precisamente por serlo, no puede defenderse porque no se le ha imputado formalmente.