La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido tradicionalmente muy inflexible con el delito contra la ordenación del territorio cuando entran en juego elementos de derecho administrativo favorables para el reo.

Así pues, la Sala Segunda del alto tribunal ha rechazado en fecha reciente (STS 691/2023, bajo la ponencia de Ángel Hurtado) que el carácter legalizable -en lo hipotético- de las obras descarte el delito urbanístico, exigiendo para ello que efectivamente se hubiera obtenido el título habilitante que las ampare y no meramente que pudiera obtenerse.

También se ha manifestado poco proclive la Sala a admitir la revisión de sentencias condenatorias firmes como consecuencia de la modificación ex post de las normas de derecho urbanístico, de modo que la construcción ilegal que condujo a la condena ya sería legalizable (ATS 20934/2022, ponente: Ana Ferrer).

No obstante, he de reconocer que en ese segundo pronunciamiento el Tribunal Supremo es más flexible, al admitir que decae el delito en ciertos supuestos de interpretación retroactiva favorable al reo de la norma urbanística, así como en la posibilidad de declarar la improcedencia de la demolición de lo construido en ejecución de sentencia, pese a la condena al derribo, cuando la obra fuera sobrevenidamente legalizable.

Pese a estos criterios, en general, severos frente al delito contra la ordenación del territorio -a mi juicio, excesivamente severos, toda vez que para casos grises como estos que expongo ya existe el derecho administrativo sancionador- en un reciente pronunciamiento la Sala Segunda ha abierto tímidamente la mano, en la STS 996/2024 (ponente: Julián Sánchez).

Esta reciente sentencia, dictada el 11 de noviembre de 2024 en un recurso de revisión frente a un previo pronunciamiento del Juzgado de lo Penal de Madrid nada menos que del año 2013, analiza el caso de un propietario que fue condenado por delito contra la ordenación del territorio por realizar unas obras en suelo no urbanizable (construir una granja), sin contar con el correspondiente título administrativo habilitante, que en ese caso debía ser un título extraordinario: la calificación urbanística de la legislación madrileña (que, por citar otro ejemplo, recibe el nombre de declaración de interés comunitario en la normativa valenciana), que le fue denegada.

Pues, bien, frente a la denegación de la autorización administrativa interpuso recurso contencioso-administrativo, que le fue resuelto estimatoriamente, concediéndosele así la calificación urbanística que le habría permitir realizar legalmente la obra. Ante esta situación (obra realizada ilegalmente pero que debió ser autorizada al tiempo de hacerla), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, inesperadamente, corrige la condena del promotor de la granja, al considerar que su comportamiento es atípico.