Estamos de vuelta en este blog con las filtraciones a los medios de comunicación de las diligencias de investigación pues, pese a que como ya tuve ocasión de explicar en una entrada anterior, son ilegales, están siendo cada vez más frecuentes en los casos relacionados con políticos o personalidades públicas de todo tipo, alcanzándose cotas graves como la filtración de las grabaciones de una declaración de la víctima en un proceso por delitos sexuales donde el investigado es un político, como hemos conocido recientemente.

Lo cierto es que, hasta ahora, nuestros tribunales no han dado con la solución a esta situación de conflicto entre el secreto de las diligencias sumariales y el derecho de información, menos si cabe todavía cuando lo que se difunde no es la fase de instrucción, sino el juicio, que es público por mandato constitucional -pese a que los jueces tengan cierta facultad de modular la publicidad de las sesiones de plenario-.

Aquí quiero reflexionar sobre una posibilidad poco explorada por la jurisprudencia pero que con seguridad va cada vez más a alegarse por los abogados de la defensa en casos que afecten a personajes públicos: la atenuación de la pena derivada del hecho de haber padecido, durante el proceso, las filtraciones de información de la instrucción que puedan haber supuesto una vulneración del derecho a la intimidad, al honor, a la propia imagen o incluso a la protección de datos de carácter personal.

Para ello debemos acudir al artículo 21, regla 7ª, del vigente Código Penal, que permite la atenuación de la pena por la aplicación de cualquier circunstancia que pueda considerarse análoga a una de las atenuantes típicas -la denominada atenuante analógica-. Pues, bien, en ocasiones se ha defendido, no sin criterio, que la vulneración de los derechos fundamentales durante el proceso judicial puede ser apreciada como atenuante analógica (SAP Málaga, 535/2013), pese a que este criterio no ha sido acogido por el Tribunal Supremo (STS 508/2015), que insistió en este parecer al rechazar la aplicación de la atenuante analógica por vulneración del secreto sumarial en la STS 374/2017, de la que fue ponente Luciano Varela y formaba parte de la sección que conoció del asunto el magistrado Andrés Martínez -actual presidente de la Sala Segunda-, en relación con la información relativa a un futbolista.

En resumen, no encontramos precedente jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico de la atenuación analógica de las penas como consecuencia de las filtraciones, aunque estoy convencido de que en poco tiempo este asunto se va a plantear ante el Tribunal Constitucional, que tendrá que fijar criterio al respecto. Prepárense.