En su recentísima Sentencia núm. 29/2026 la Sala Segunda del Tribunal Supremo (de la que es ponente Andrés Martínez Arrieta) da un revolcón al delito de prevaricación por fraccionamiento de contratos administrativos. El caso arranca con una serie de adjudicaciones municipales tramitadas como contratos menores en materias de urbanismo y asesoramiento económico. La Audiencia Provincial condenó al entonces alcalde por un delito continuado de prevaricación administrativa a trece años de inhabilitación, pero el TSJ revocó la condena y lo absolvió. El Tribunal Supremo, al resolver la casación interpuesta por el ayuntamiento, confirma esa absolución. 

La pregunta relevante no es, por tanto, si existieron irregularidades en la contratación pública. La pregunta correcta es otra: ¿permitían esas irregularidades afirmar una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia en los términos del art. 404 CP? La respuesta del Supremo es negativa.

La primera idea fuerza es clara: no toda contratación irregular es prevaricación administrativa. El art. 404 CP castiga a la autoridad o funcionario que dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo con conocimiento de su injusticia. Ese tipo penal exige un plus: una ilegalidad cualificada, no una mera incorrección administrativa, una mala praxis contractual o una elección procedimental desacertada. La sentencia insiste, en línea con la jurisprudencia previa, en que el umbral penal no se satisface por la sola existencia de anomalías en la tramitación.  

En este asunto, el tribunal de apelación había concluido que las adjudicaciones no podían calificarse como manifiesta o clamorosamente ilegales y, sobre todo, que no había quedado acreditado que respondieran a una conducta deliberadamente orientada a burlar la normativa de contratación. El Supremo subraya además un dato decisivo: el TSJ retiró expresamente del caso la finalidad descrita en el art. 86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, es decir, la idea de que se fraccionó el contrato para disminuir su cuantía y eludir así la publicidad o el procedimiento de adjudicación. Sobre ese relato fáctico ya depurado, la condena penal no podía reconstruirse.  

Conviene subrayar una matización importante. La sentencia no legitima el fraccionamiento contractual. Al contrario: el art. 86.2 TRLCSP aplicable al caso lo prohibía expresamente, y la LCSP vigente reproduce hoy casi literalmente esa misma regla en su art. 99.2. Lo que dice el Supremo es algo distinto y más técnico: que, en el proceso penal y con este concreto material probatorio, no bastaba con invocar la normativa contractual para afirmar sin más la prevaricación del art. 404 CP. Entre la contravención de la normativa administrativa y la condena penal hay un salto cualitativo que debe probarse.  

La segunda idea fuerza es práctica: el derecho penal no puede funcionar como una cláusula general para sancionar cualquier incumplimiento de la contratación pública. Para acusar con fundamento hará falta probar no solo la irregularidad, sino también la arbitrariedad cualificada, el conocimiento de la injusticia y, en su caso, la finalidad elusiva del procedimiento. Y para defender con eficacia convendrá distinguir, con nitidez, entre infracción administrativa, nulidad contractual, responsabilidad contable, reproche disciplinario y auténtico injusto penal. La sentencia es especialmente útil para secretarios, interventores, letrados públicos, defensas penales y acusaciones que trabajen en el cruce entre contratación y corrupción pública.  

La conclusión, en fin, merece quedar formulada sin rodeos: el contrato menor mal utilizado puede ser un problema serio de legalidad administrativa; pero para convertirlo en prevaricación administrativa hacen falta hechos probados que demuestren arbitrariedad penalmente relevante y dolo, y la casación no puede suplir lo que no quedó acreditado en la instancia y en la apelación. Esa es la verdadera enseñanza de la STS 29/2026 y, probablemente, su mayor utilidad práctica para quienes litigan o asesoran en el ámbito del derecho penal administrativo.